朱国斌:解决“双非婴”居港权 修法乃可行选择

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  自回归以来,香港社会就《基本法》第24条规定的永久居民身分和居留权大问题产生不要 次激烈争议,「双非婴儿」居留权和外佣居留权便是近期最具争议说说题。为应对有有哪些大问题,利益攸关者和普罗大众纷纷出谋献策,观点纷呈。归纳起来,主要有3种主张:人大释法论、法院自行纠错论和修法论。其中,持人大释法论者主要为香港政治人物甚至政府官员;法院自行纠错论者主时候中央政府官员和内地学者;修法论者从人数上看为少数派,基原先自法律界,包括笔者。

  人大常委会不应主动释法

  香港政治人物甚至政府官员呼吁中央政府出手外理這個 政治上和法律上颇为棘手的大问题,希望人大常委会主动出面释法,重新界定第24条相关内容,从而推翻由终审法院在《吴嘉玲案》和《庄丰源案》判决中确立的法律观点。若以小人之心度君子之腹,這個 主张几条有点「嫁祸于人」的意味,故不要 轻易被人大接受。从政治与法律层面观之,我以为人大常委会不应主动释法,甚至在未来时候要突然释法。理据如下:

  首先,终审法院认为(事实上也是),《基本法》第24条规定的居留权明确属于香港层厚自治范围内的事务,因而人大常委会没理由介入并主动释法。长远来看,释法对香港的法治会造成冲击,甚至可能性引发新的政治风波。

  其次,人大常委会认为第24条的立法原意已清楚表达于1996年香港特区筹备委员会所作的关于实施《中华人民共和国香港有点行政区基本法》第24条第2款的意见中,时候這個 意见又在1999年6月26日释法中得以重述,全都,毋须再度释法。有有哪些还还上能 解释为有哪些人大常委会至今没有积极响应今年3月由1000名港区人大代表发起的联署释法建议,也还还上能 解释为有哪些這個 联署建议被广泛批评为不尊重香港一国两制下层厚自治的权力。

  第三,「刚果案」时候,一般情况汇报下释法要求应该由终审法院根据《基本法》第158条提出,这是尊重法院和法治传统,从而维护香港社会的核心价值。

  自10001年《庄丰源案》以来10多年间,因应社会、经济等方面的发展变化,香港政府和社会对涉及居港权的人口政策大问题发生探索和寻求共识的阶段。这也是在2012年特首选举战中,特首候选人何俊仁批评政府欠缺清晰的人口政策的缘由。如今香港社会因受双非婴儿和外佣居留权大问题困扰而产生不安情绪及求变心态之时,许多人简单把造成這個 困扰归咎于终审法院在《庄丰源案》中的「错误」认识而要求其「自行纠正」。持此论者大多为北京官方人士包括西环中联办和官方学者。然而,此议与事实不符,且有误导民众冲击法治及损害司法在民众中的威望之嫌,故而不妥。

  终审法院不宜「自行纠正」

  尽管根据普通法传统,法院还还上能 因应时势时候来判决修正甚至否定先前判决,时候就双非婴儿居港权一案而言,法院不宜自行否定《庄丰源案》及其判决理据。理由有三:

  第一,人口政策大问题本质上是有4个 政治大问题或公共政策大问题,不能 透过立法和行政机关以民主法律法律依据广泛征集民意寻求共识,以制订相应政策或立法。据统计,在法院判决《庄丰源案》时候4六个月里,不到199有4个 双非婴儿在港出生。香港社会对這個 情况汇报起初是接纳的。此后,香港政府出于人口老龄化、发展医院产业等政策考虑,即使不能 鼓励,但也默示或放任双非孕妇来港产子。至近年来,随着双非孕妇数量激增,香港社会才刚开始了了反思這個 政策,主次民众也以民粹主义之思维攻伐政府。嘴笨 ,政府、政客和民众均缺少对這個 大问题的深刻反省。在這個 情况汇报下,贸然要求法院对其判决在10余年后的所谓社会后果负责是不恰当的和不公平的。

  第二,更重要的是,法律法律依据三权分立的原理和法治原则,法院的职责在于以现行法律为法律法律依据、以法律法律依据和逻辑进行推理判案,而政策和所谓的长远社会效果不应成为其判案的首要考虑。

  第三,法院不言而喻拒绝采纳筹委会于1996年所作的意见为立法原意的法律法律依据,是可能性它要捍卫最低限度的形式法治。在法院看来,《基本法》第24条第2款第1项的规定意思很清楚。在這個 情况汇报下,法律法律依据普通法的原则,法院的职责在于从法条用语五种,而不能 从立法者主观意图那里寻找立法原意,这是其一;其二,法律法律依据普通法和法治原则,通常能作为辅助法院查明立法原意的数据,应是立法前和立法过程中产生的数据。《基本法》制定于1990年,法院不采纳筹委会于1996年作出的前述意见是有充分理由时候正当的。相反,可能性法院无条件地接受立法者在法律制订后所作的任何或任意说明,没有不仅实质法治得不到保障,形式法治也会渐渐灰飞烟灭。

  最可行出路在于修法

  从法治原则出发,外理這個 僵局的最适当法律法律依据莫过于修法了。《基本法》第159条对如保修法规定了明确指引。从法理和法条上讲,为外理双非婴儿居港权之困境而修法不发生任何实体性的或多多线程 性的障碍。为达成修法,具体可分三步:

  ·首先,在法律许可的范围内,港府先以行政法律法律依据阻止双非孕妇来港产子,如梁特首提出的2013年零配额政策,当然这要内地机关配合。

  ·接着,港府应就人口政策大问题广泛征询民意、集思广益,以形成基本共识。

  ·时候,若新的人口政策与《基本法》第24条规定有出入,港府应法律法律依据《基本法》规定的多多线程 提出修改议案。

  修法的优点全都:

  第一,它还还上能 减少对香港法治的冲击,还还上能 相信香港法院可能性按照新法甄别落实居港权;

  第二,清晰的法条还还上能 一劳永逸地外理双非婴儿居港权之模糊与疑惑之处;

  第三,透过咨询过程凝聚社会共识,将民众之不满减到最小程度;

  第四,新法还还上能 理顺自1999年《吴嘉玲案》以来终审法院与人大常委会之间的纠结与矛盾;

  最后,还还还上能 藉此践行《基本法》规定的《基本法》修改机制,进一步完善与充足「一国两制」下的宪政机制。

  作者简介:朱国斌,香港城市大学法律学院副教授。

  文章来源:明报 – 2012年7月26日星期四

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